仙台高等裁判所 昭和６１年（ネ）４００号 判決 1988年1月27日
控訴人
古舘ミツ
右訴訟代理人弁護士
野村弘
被控訴人
国
右代表者法務大臣
林田悠紀夫
右指定代理人
浅野正樹
外二名
主文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は、控訴人に対し、金九三五万円及び内金三〇〇万円に対する昭和五四年八月一七日から、内金五五〇万円に対する同年九月二九日から、各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
控訴人のその余の請求を棄却する。訴訟費用は、第一・二審を通じてこれを五分し、その四を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
この判決は第二項に限り、仮りに執行することができる。
事実
一 控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し、金六六四九万円及び内金二〇〇〇万円に対する昭和五四年八月一七日から、内金四〇〇〇万円に対する同年九月二九日から各支払ずみまで年三割の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却、控訴費用、控訴人の負担との判決を求めた。
二 当事者双方の主張及び証拠の関係は、次項以下のとおり、当審における補足主張を加え、当審における証拠関係が、当審記録中の証拠目録のとおりであるほかは、原判決の事実摘示のとおりである（ただし、原判決六枚目表五行目及び九行目の「騙」を「偽」に、同九枚目裏四行目の「二」を「2」に、同一四枚目裏九行目の「第三五号証の一・二」を「第三五号証の一ないし三」に各改め、同一一行目の「第一」の次に「・」を加える。）と同じであるから、ここに、これを引用する。
三 控訴人の当審における補足主張
1 登記簿閲覧の監視に当る本件登記所の登記官に注意義務の懈怠があつたことは、次の事実からも否定することはできない。
本件第二の登記用紙の抜取り犯行を行つた訴外藤原與一は、第四閲覧席二二番付近に位置して体や手を「ガタガタ」震わせながら、その抜取り行為を行つていたのであり、その態度は外観的にも異常なものであつたうえ、藤原は閲覧席に持ち込みが禁止されている大型封筒を持ち込んでこれを犯行に使い、これに抜き取つた登記用紙を隠匿して持ち出した。
本件登記所では、事件後、同様の登記簿抜取り事故を防止するため、閲覧席に番号札をつけ、閲覧者を一般者と司法書士、土地家屋調査士とに分け、一般者には監視が容易な一ないし一二番を、その余の者らには一三ないし二二番を割り当てて、事故発生のおそれの有無に応じて監視態勢を分け、また、大型の自動監視ミラーを補正机の上の柱に設置した。藤原が抜取り犯行を行つた二二番付近の閲覧席は、監視しにくい場所であつたため、事件後はこの付近は事故発生のおそれのある一般者席から外して信用度の高い司法書士等の席とし、一般者に対する登記官の監視を強化できるようにした。
また、本件登記簿の抜取り及び偽造事件と同様の事件は本件以前にも昭和四一年一〇月頃広島法務局においてすでに発生しており、本件の如き事故が生じうることは登記官において予見できたところであり、その予見にしたがい事故を未然に防止する体制をとることもできた筈であつて、本件登記所登記官が「とりうるだけの措置を講じた」ものとはいえない。
2 次に、登記簿謄本の作成交付についても本件登記所登記官に注意義務の懈怠があつたことは次のとおりである。
すなわち、訴外川村巽、藤原與一らが登記簿から登記用紙を抜き取つて、偽造の登記事項を記入し、登記簿に戻しておいたが、その偽造にかかる登記事項には、次の如き、明らかに不自然な箇所があつた。
(一) 盛岡市上田四丁目一四五番土地（以下、単に一四五番土地という。）の登記簿（甲第六号証の別紙（一））には、①表題部登記用紙の地目変更登記の場合に記載すべき事項が記載されず、かつ、登記官の捺印もない、変更前の地目「田」が朱抹されていない、②甲区順位二番の登記はその登記事項の印字方法が通常と異なり、直接登記用紙に印字されており、かつ、③その末尾に押捺されている登記官認印の印影が「川村」となつていて、この印影の中に「登記官」の文字による表示がなく、見慣れないものである点で不自然である。
(二) 同市上田四丁目二二七番、同二二八番土地（以下、単に二二七番、二二八番土地という。）土地登記簿（甲第四号証、第五号証の別紙（一）、（二））の関係では、①甲区順位二番の登記は一番登記が移記されたのちに記入されたのに拘わらず、一番登記の移記の日付より以前の受付日付により登記がなされており、②印字の方法が通常と異なり、直接登記用紙になされており、③二番付記一号の登記事項中「盛岡市境田町」の「境」の部分が青色ボールペンを用いて記入されており、④登記事項の末尾に押捺されている「川村」（二番）、「二木」（二番付記一号）の各登記官の認印の印影に「登記官」の文字による表示がなく見慣れないものである外、⑤前記一四五番土地の場合と同様に、表題部の記載や捺印に不備がある。
(三) 盛岡地方法務局登記官認印取扱規程施行（昭和三八年五月二〇日訓令第三号、同年六月一日施行）以降の登記官の認印には、「登記官」の文字による表示がなされている。
前記各登記簿の表題部に「登記官」の文字による表示のない「川村」の登記官認印が押捺されているが、これは、昭和四二年六月二〇日に移記する以前の登記用紙を再使用したために、移記前に押捺された認印が存在しているものであり、移記後はすべて「登記官」の文字による表示のある登記官認印がなされているのであつて、右表題部に移記前の「川村」の認印があることから、甲区順位二番（一四五、二二七、二二八番土地）の登記事項の末尾の「川村」の認印、同付記一号（二二七、二二八番土地）の登記事項の末尾の「二木」の認印に、「登記官」の文字による表示がなくても、不自然でないとはいえないし、右取扱規程後は「登記官」の文字による表示のない登記官認印が用いられることがないことは登記官の常識である。右「川村」、「二木」の偽造の登記官認印は、右各登記の前後の正当になされた登記の末尾になされている「黒沢」、「小原」の登記官認印（これには「登記官」の文字による表示がある。）と対比しても印影の態様が明らかに異なるのであり、専門的な知識経験のある登記官の眼には、右偽造の登記官認印が不自然であることは明瞭である。
したがつて、登記官が登記簿謄本の作成交付に当り、この偽造の登記事項の記載があることを看過したことには過失があるというべきである。
本件登記所において、過去に同様の偽造事故がなかつたとしても、前述のように、広島法務局に先例として同様の事故があつたのであるから、登記官が登記簿謄本の作成交付に当り、偽造の登記事項の記載がなされていることを予見しえた筈であり、したがつて、その有無の点検をなすべき注意義務があつたのであり、本件登記所に先例がなかつたことから、その義務を免れるものではない。
3 控訴人は、抵当権設定及び代物弁済契約が有効であることを信じて第一貸付（一四五番土地を担保にしての二〇〇〇万円貸付）及び第二貸付（二二七番、二二八番土地を担保にしての合計四〇〇〇万円の貸付）をなしたものであり、これらの貸付は、もし、前記各登記が偽造にかかり、したがつて有効な右各契約を締結することができないことが事前に知れていれば、その貸付金である二〇〇〇万円の回収は容易であつたと考えられるばかりか、第二の貸付の四〇〇〇万円を騙取されずにすんだ筈である。
「前記の抵当権設定登記及び所有権に関する仮登記が有効であることを信じて第一・第二の各貸付をなしたものである」旨の原審における主張（原判決事実摘示、（請求の原因）六）を当審において、以上の趣旨に改める。
4 訴外八重樫は、本件第一・第二貸付について、訴外川村から二〇〇万円を受領したが、これは八重樫が藤原、川村らの不法行為に加担したことの謝礼ではなく、八重樫が貸付業者であつたために、仲介報酬として貸付額の一分を受け取つたものである。八重樫は、控訴人から頼まれれば、貸金業者として手伝をし、成功報酬として貸付額の一分を受けるという関係にあつたが、控訴人の番頭ではなく、あくまで、控訴人とは独立した業者であつた。
控訴人は、八重樫が犯人グループから右の謝礼を貰つていたとしても、そのことは知らなかつたし、この金員の授受は、控訴人とは無関係のことである。八重樫が川村から右金員を受領し、かりに、この行為が控訴人に対する背信的な行為と評価されるとしても、そのような事由は過失相殺の問題たるに止まり、登記官の過失と控訴人の各貸付による損害との間の因果関係を否定する理由とはなりえない。
四 被控訴人の認否、反論
1 控訴人の主張1中、訴外藤原與一の犯行時の状況、犯行の態様、本件登記簿の抜取り及び登記偽造事件の発覚後、監視ミラーの設置等により、閲覧監視の体制を強化したこと（ただし、次の点を除く。）、以前に他の法務局において類似の登記簿抜取り事件があつたことは、認める。
右監視ミラーは、本件登記簿抜取り事件発覚の以前から二個設置されていたうちの一個を大型の自動ミラーに替えたものであるし、藤原らが抜取り行為をした二二番付近の閲覧席は必ずしも監視しにくい位置にあつたとはいえない。机上の番号札の設置等は閲覧の円滑化と、閲覧監視体制の改善を目指した通常の対応である。
本件登記所の登記官が抜取り事故の発生を予見しえたとして、登記官に過失があつたとする控訴人の主張は争う。
犯罪者は犯行時に強い緊張状態と異常な心理に陥るものと考えられるが、それが周囲の者の眼にも常に明らかに覚知されるほど、外形的に異常な行動として発現するとは限らないから、犯罪が正に行われるとの前提で一挙手一投足を監視するのでなければ、容易に犯行を現認できるものではない。
藤原がその取調検察官に対する供述において、抜取り犯行時手を「ガタガタ」震わせていたと供述したとしても、それは、主観的な表現として犯行時の心理状態を強調したにすぎず、通常の心理状態における態度に比較して外形的に異常といえるほどの差異が表われていたかは疑問である。むしろ、他人の目前で、数秒内に、抜取りを実行できたこと自体が、外形的に異常な状態が表われていなかつたことの証左ともいえる。
抜取り行為は、巧妙かつ計画的な手段で実行されたのであるから、閲覧室内への大型封筒の持込みも、人目につき易い状態でなされたものではなく、隠匿して持ち込まれたものと思われる。抜き取られた登記用紙が大型封筒に挟んで二つ折にして持ち出された事実からみれば、封筒は二つ折りにしてメモ用紙に見せかけ、或はメモ用紙に挟んで持ち込まれたものと考えられる。
2 控訴人の主張2（一）、（二）中、本件登記簿の偽造にかかる登記事項が控訴人主張のとおりであり、（三）中、盛岡地方法務局登記官認印取扱規程施行後の認印に「登記官」の文字による表示が用いられ、本件一四五番、二二七番、二二八番各土地の登記簿の表題部が、昭和四二年六月二〇日の登記の移記前の表題部を用いたものであることは、いずれも認める。
登記簿謄本の交付に当つた登記官に過失があつたとする控訴人の主張は争う。二二七番、二二八番各土地の登記簿になされた本件偽造にかかる登記は、いずれも昭和五四年八月四日、これらの不動産について根抵当権設定の仮登記に基づく本登記の申請がなされた際に、登記事務担当者が登記簿を調査して初めて発見したものであり、一四五番土地の登記簿になされたものは前記二筆の偽造登記の発見後、これを契機として、他の登記簿をも点検調査した結果、発見されたものである。
これらの偽造にかかる登記はいずれも克明に点検調査をした結果判明したものであり、登記事務の担当者が通常の事務取扱の過程で容易に発見できるほど、一見して偽造と分る形式、内容のものではないのである。また、登記簿謄本作成に当つては、登記用紙一枚ごとに複写機にかけるが、その過程では、事務担当職員が偽造登記の有無まで確認することはしないし、その義務もない。
次に、盛岡地方法務局管内の登記官が用いる認印の規格とその取扱等については、前記認印取扱規程に定めがあり、同規定は昭和三八年六月一日から施行されているが、その二条一項には認印の規格が定められ、同条二項には認印に、登記官の「氏」及び「登記官」の文字を表示し、「氏」は縦彫り、「登記官」の文字は横彫りとする旨が定められている。そして局長により、指定を受けた登記官に対し認印が交付されるが、認印の使用開始に当つては、所属庁（本局、支局、出張所）備付の登記官認印簿に印影と使用開始日付を登録することになつている。
しかし、登記官が休暇、研修参加、出張等で不在の場合、局長がその間の代替措置として、他の職員に代理登記官を指定することがあり、また、登記官の指定を受けた者が、認印の交付を受けるまでの間は規程所定の認印を使用することができないので、このような場合には登記官の私印を使用することとされている（この場合にも登記官認印簿に、印影と使用開始日付を登録する。）のであつて、右認印取扱規程施行後は「登記官」の文字による表示のない認印が用いられることが全くないわけではなく、控訴人の主張は当らない。
また、右認印取扱規程の施行前は専ら登記官の私印が認印として使用されていたのであり、本件偽造の登記に用いられた「川村」、「二木」の登記官認印欄の捺印は、従前正当に用いられてきた登記官の私印による認印と形状及び大きさにおいて変りがなく、登記官が奇異の感を抱くほどのものではない。
3 控訴人のその余の主張事実及び法律上の主張はすべて争う。
控訴人は訴外八重樫に対し、本件各貸付に当つて、登記簿の調査、貸付の決定を任せており、八重樫の決定に従つて本件各貸付を決定したのである。
他方八重樫は、四〇〇〇万円の貸付について、検察官の取調に対し、本件偽造の登記に対応する権利証が存在しないのに拘らず、「その権利証は間違いなく謄本と同じ地番の土地権利証であり、法務局の判子も押してあつたと思います」と、嘘の供述をしており、犯人側に加担し、控訴人をして本件各貸付をなさしめたのであるから、本件偽造にかかる登記の記載された登記簿謄本が交付されたことと、本件各貸付による損害との間に因果関係はない。
理由
一控訴人が本件第一土地に担保権（抵当権及び代物弁済予約）を設定することにより二〇〇〇万円の貸付（以下、第一貸付という。）をなし、更に、本件第二土地に担保権（右同）を設定することにより四〇〇〇万円の貸付（以下、第二貸付という。）をなし、それぞれの貸付金を、その各土地所有者と偽称する者とその共犯者ら（以下、相手方らということもある。）に交付して、損害を受けるに至つた経過についての事実認定は、次のとおり、附加、訂正するほかは、原判決の理由説示中、「（原告が損害を受けるに至つた経過）」（原判決一五枚目表三行目から同一九枚目裏一二行目まで）に説示するとおりであるから、ここに、これを引用する。
なお、当審において新たに取調べた証拠によつても、右引用にかかる事実の認定を動かすに足りない。
1 原判決一五枚目表九行目の「第三二号証」を「第三三号証」に、同一六枚目表三行目の「同一」を「同様」に、各改め、同七行目の「東角の席」の次に「（閲覧席二二番席）」を加え、同裏一行目の「持出した。」の次に「その後訴外川村が右登記簿冊などを登記官に返却した。」を加える。
2 同一七枚目裏三行目の「必要な書類を」以下、同四行目冒頭の「いた」までを、「、貸付の諾否を決定するに必要な書類や図面の判読、調製、担保土地の検分、評価、手続の推進等について、貸付実現の際に月ごとに貸付金額の一分に相当する報酬を支払うという条件で平素事務を補助させ、貸付の是非の判断をも事実上任せてきた」に改め、同五、六行目の「書類」の次に「（前記の登記簿謄本、権利証、印鑑証明書など、但し、権利証は偽造にかかるもの）」を加え、同六行目の「その土地」の次に、「は第一土地とは約一〇〇メートル離れた土地で、村研薬品前に所在し、公図に表示された第一土地とは、相隣の各土地との位置関係が相違し、第一土地でないことが判る筈であつたが、それに気付かないまま、その土地」を加え、同一二行目の「本件登記所において」次に「保証書による」を加える。
3 同一八枚目表三行目の「登記官」の次に「から所要の登記簿冊を閲覧のために交付を受けて閲覧席で前同様に登記官」を加え、同五行目の「持出し」の次に「その際抜取後の登記簿冊を登記官に返却し、」を加え、同裏二行目の「記入した」の次に、「（ただし、『境』の文字のタイプ用活字を用意していなかつたため、この文字のみは、青色ボールペンで筆記した。）」を加え、同裏一〇行目の「編綴し」の次に「これを登記官に返却し」を加え、同一九枚目表三行目の「同訴外人」の次に、「に対し、土地所有者として面接した者と同名の別人がいることを密告した者があつたため」を加え、同裏二行目の「同訴外人が」を、「同訴外人から」に改め、同三行目の「真実は」の前に、「その際に提示された土地の権利証が」を加え同一一行目の「本件登記所において」の次に「保証書による」を加える。
二次に、登記簿の閲覧監視についての、登記官の注意義務については、次項のとおり附加するほかは、原判決の理由中、「（閲覧監視義務の存否）」の説示の冒頭部分及び一と同じであるから、ここに、これを引用する（原判決二〇枚目表一行目から同裏一三行目まで）。
三前項の原判決の説示に続き、次のとおり附加する。
「二 以上のとおり、登記官はその保管に係る不動産登記簿につき、登記用紙の脱落、滅失、毀損等の物理的な変更のみならず、不法な改ざん、記入、抹消などの記載事項の改変が加えられることを防止するために、常時保管について注意をなすべき法令上の注意義務を負つているものと解されるのであるが、登記官がこのような注意義務を課せられているゆえんは、ひつきよう、不動産登記簿に、不動産に関する権利の得喪・変更の過程を如実に表示し、これを公示して広く国民の閲覧に供し、またこれに基づいて登記官が公証した登記簿の謄、抄本を発行することが、不動産の取引上極めて信用度の高い資料として広く国民に利用され、重要視されており、不動産取引の安全性の確保と円滑化にも欠かせない実情にあるところ、不動産登記簿はその基本となるものであるという、事柄の性格に由来するものであることは多言を要しないところである。
してみると登記官は、その保管にかかる登記簿を常に瑕疵なき状態において保持する責務があり、たとえ、部外の第三者の巧妙、隠密裡の犯行により、登記簿に不法な改変が加えられる場合であつても、このような改変は、これを未然に防止し、また事後的にも発見除去に努めなければならないというべきである。
したがつて、国（被控訴人）は、登記官の登記簿の保管に過失があり、そのために登記簿に対する不法な改ざん等が加えられた結果、他人に損害が生じた場合には、特段の事情がない限り、国家賠償法一条の損害賠償義務を負うべきである。
三 そこで、本件の事実関係に即して、登記官の登記簿の保管に関する過失の有無について、更に検討するに、前述の如く、訴外川村、藤原らは、本件登記所の閲覧席、二二番席附近において、その都度三人の者が着席のうえ、第一土地、第二土地の登記簿を受け取り閲覧を装い、各バインダーから表題部と甲区欄の登記用紙を取り外して持ち去るとともに、当該部分の欠落したこれらの登記簿を登記官に返戻し、更に、持ち去つた各登記用紙中の既存の記載事項を改ざんし、新たに偽造の登記事項を記入のうえ、登記用紙の抜取りの際と同様の手段方法により登記簿を受け取り閲覧を装い、先に抜き取つた登記用紙を登記簿の所定の位置に挿入・編綴して、登記官に返戻したが、本件登記所の担当登記官は、訴外人らの右の一連の犯行により、登記用紙の抜取り、改ざん等の結果が生じていたことを発見しえなかつたものである。もし、登記官において、閲覧中の監視を厳重にし、少くとも、閲覧の前又は後にでも準則で明示する例示方法のとおり当該登記簿の枚数を確認すればもちろん、更に当該部分の登記簿の外形を点検することにより、登記用紙の抜取り後、その用紙を元に戻すまでの間に、その異常を発見することは容易に出来た筈であり、登記官がこれらの処置をしなかつた点は過失を免れないというべきである。
もつとも、現行の不動産登記事務取扱準則（昭和五二年九月三日法務省民三第四四七三号民事局長通達）、（以下単に準則という）の二一二条一号に、登記簿閲覧監視に関する登記官の留意事項として、前述（引用にかかる原判決の理由説示）のとおり、『登記用紙又は図面の枚数を確認する等』とされているのに対し、昭和四六年三月一五日民事甲五五七号通達による改正前の準則（昭和三八年四月一五日民事九三一号民事局長通達）の規定（一九二条一号）では、『閲覧の前後に当該登記用紙又は図面の枚数を確認すること』とされていたのであつて（成立に争いのない乙第三四号証の一・二、第三五号証の一・二各参照。但し乙第三四号証の一・二は昭和三七年五月当時のもので、一九二条一号と同文のものが一八六条一号として記載されている。）、現行の準則の表現は、従前の準則と対比して、留意事項を一義的に限定していず、いわば例示としてこれをあげ裁量の余地を残した文言が用いられているものであるが、これは決して登記官の、如上の、保管についての責務が軽減されたものとみて、前記の責任を否定したものではなく、右例示の方法を含めて適切な方法により抜取脱落の防止などを無くすべきことを定めたものであり、この文言をもつて責任を否定する根拠とすることはできないものと解される。
四 この点に関し、被控訴人は、本件の如き第三者の巧妙な犯罪行為により登記簿に抜取り、改ざん等の改変が加えられることは、近年における登記関係事務量の著しい増加に対し、担当事務職員の補充が伴わず、逐年その不均衡が拡大している現状においては、これを防止し、或は除去することは不可能であるとし、『請求の原因に対する認否』の六においてその詳細な実情を主張している。
しかして、<証拠>を総合すれば、本件登記簿に抜取り、改ざん等の改変行為が行われた昭和五四年当時の本件登記所における事務量とその処理体制、処理の実際が被控訴人主張の如き実情であつたことが認められる（原判決七枚目表一一行目から一一枚目表末行まで）ほか、本件登記所の当時の実情は、原判決が判示するとおりである（原判決二一枚目表一行目から同裏八行目までを引用する）ところ、このような実情は、当時の現状における本件登記所の体制によれば、登記官において本件の如き登記簿に対する改変行為が行われるのを防止することが、担当職員の人数や設備上の問題、事務の繁多等の関係から事実上困難な状況にあつたことを窺うことができるのであるが、前記三において詳説したように本件登記所の登記官が閲覧を許したのちに登記簿を点検すれば、少くとも改変行為が行われた結果を除去しえたものと認められその処置をしなかつた点に具体的な過失があつたことは否定できない。
五 被控訴人は控訴人自身及びその補助者である訴外八重樫繁に過失があつたことを理由として、登記簿の登記用紙抜取り、改ざん等における登記官の過失を否定し或はそれと本件第一・第二の貸付による損害との因果関係を否定するけれども、被控訴人主張の如き事情は、損害賠償額決定についての過失相殺の事由となりうるのは格別として、登記官の過失や、それと損害との因果関係までをも否定する事由となるものではない。
六 なお、控訴人は登記簿謄本下附についての登記官の過失をも主張するがこの点の過失を否定すべきことは原判決の理由中、（登記簿謄本作成交付上の瑕疵の存否）についての説示と同様である（原判決二三枚目表五行目から二五枚目裏一一行目まで）から、これを引用する。」
四そこで、次に、控訴人の損害について検討する。
以上のとおり本件第一・第二土地登記簿についてなされた改ざん、偽造等の改変について本件登記所の登記官に過失があり、他方控訴人はこのような改変のなされた登記簿謄本も一根拠として有効に担保権を設定しうるものと誤信し、第一・第二の貸付をなし、損害を受けたのであつて過失と損害との間に因果関係がある。
しかして、前記認定の事実及び<証拠>によれば、控訴人は第一の貸付について、昭和五四年六月二〇日、二〇〇〇万円を貸付金として相手方ら（前述のとおり、担保土地所有者と偽称した者やその共犯者らを指す。）に交付するとともに、その場で一か月七分の割合により、利息の前払いの趣旨で一四〇万円の返戻を受けたので、差引き一八六〇万円の損害を受けたこと、第二の貸付については同年七月三一日、貸付金の一部として一〇〇〇万円を相手方らに交付し、更に同年八月一日貸付金の残金として三〇〇〇万円を相手方らに交付したが同時に一か月七分の割合により、利息の前払の趣旨で、二八〇万円の返戻を受けたので、差引き三七二〇万円の損害を受けたことを、それぞれ認めることができ、この認定を動かす証拠はない。
なお、控訴人の主張の抵当権設定登記、条件付所有権移転仮登記等の実行と損害との関係についての判断は、原判決の理由説示（原判決二六枚目表一行目から同一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。
次に控訴人が受けた以上の損害のうち、被控訴人の賠償責任を負うべき範囲について、更に検討を進める。
先ず、第一の貸付については、前記認定の事実（附加、訂正のうえ引用した原判決の理由説示）のとおり、控訴人は担保の土地として案内された現地が登記簿に表示された第一土地とは異る別の土地であることを、少なくとも公図等を調査すれば覚知することができた（東京の金融業者は、公図等を調査した結果、第一土地と案内の現地とが異ることを覚知し、貸付を控えて被害を免れた。）と考えられるのに拘らず、金員貸付の申込を受けるや、その翌日担保土地として案内された現地を検分し、それが村研薬品前の土地で十分の担保力を有するものと判断し、他には担保の第一土地と案内された土地との同一性を公図に当つて調査する等の特段の調査をすることもなく、更にその翌日には二〇〇〇万円の貸付を実行したのであつて、右の調査を怠つた点に過失がある。
次に第二の貸付については、前記認定の事実（前同）によれば、控訴人の金融業経営について、平素の貸付実行の調査・決定をほぼ全面的に任された形で控訴人を補助していた訴外八重樫が、担保の第二土地の所有者という者らが土地の権利証を所持しないばかりかその対策を自己に相談する始末であつて、当然同人らに疑いを抱いて然るべきであつたのに却つて同人らの相談に乗り、担保土地とは異る適宜の土地の権利証でも差支えない旨勧奨するとともに、これに応じて同人らが持参した他の土地の権利証を、担保土地のものに相違ない旨、控訴人を偽つて貸付の実行に至らせ、控訴人も読み書きが不自由なところから、自ら確かめることをせず、たやすく八重樫のいうままに軽信して貸付の意思決定をなし、かつ、その翌日と翌々日に合計四〇〇〇万円の貸付を実行したのであつて、相手方らの側がこのような不正の手段を弄しても多額の貸付を受けようとする態度が不自然であり、前記の権利証の不所持の点と合せて、八重樫には、相手方らの信頼性欠如について十分の疑いを容れ、或は容れる余地があつたものである。しかるに八重樫が却つて控訴人を裏切る如き行為によつて、控訴人をして貸付の実行のなすに至らしめたことは、控訴人の補助者の過失として、また、控訴人がその補助者たる八重樫に任せきりにして自らの調査を怠つた点は、自らの過失として、ともに控訴人側の過失に当るものと把握すべきである。
更に、第一・第二の各貸付とも、前顕各証拠によると、その担保土地とされた第一・第二土地はいずれも不動産上の負担の全くない、いわゆる無傷の物件として控訴人のための担保に供され、控訴人の判断においても十分の担保価値を有するものと考えられたものであるが、控訴人の貸付条件は月七分の利息により一・二か月後の弁済期というのであつて、一般の金融機関より格段に債務者に不利な条件であるのに、このような十分の担保力のある土地を所有しながら、不利な貸付条件を甘受し、かつ、申込の二・三日後にも貸付金を入手しようと、急いで多額の金員の貸付を申し込んだ相手方らの態度には明らかに異常なものがあつたというべきであり、この点にも当然不審の念をもつべきであつたのに、控訴人の側で、相手方らの素性や貸付の目的などにつきほとんど調査をなさずに即座に貸付を実行した点は余りに軽卒のそしりを免れない。
しかして、本件第一・第二の各貸付による損害は、その実質が控訴人が相手方らの詐欺犯行により蒙つた損害なのであつて、本件登記所の登記官の過失ある行為が原因となつて生じた第一・第二土地登記簿になされた改ざん、偽造の登記事項の記載のある登記簿謄本が右詐欺犯行の欺罔手段に供され、これが控訴人の誤信の一原因となつた（それ故に登記官の過失に基づく被控訴人の責任が生じる。）ものの、むしろ、控訴人が自らなすべき前述の如き調査をしなかつたことこそが、自己の誤信を導き、詐欺被害を受けるに至つた原因として多大の比重を占めるものといわざるをえない。このような双方の過失の程度を比較し、斟酌のうえ、被控訴人の賠償額を定めるのが相当と解される。
以上の過失を考慮し、第一の貸付については、控訴人に生じた損害一八六〇万円の約一割五分に相当する三〇〇万円を、第二の貸付については同じく三七二〇万円のうち右とほぼ同率の五五〇万円をもつて、被控訴人の賠償額とするのが相当と認められる。
五被控訴人は、訴外川村巽から控訴人に対し五五〇万円が支払われたので控訴人の損害が同額だけ弁償されたと主張し、また本件第二の貸付時に貸付金の一部から訴外八重樫に対し二〇〇万円が謝礼として交付されたので、これは控訴人に引き渡され、損害弁償の一部に充当されるべきものであると主張している。①前顕乙第三一・三二号証、原審における証人川村巽の証言、控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、訴外川村から控訴人に対し、右前段主張の金員の支払がなされたこと、②前顕乙第一一号証、原審証人八重樫繁の証言によれば、訴外川村から八重樫に対し、右後段主張の金員が交付されたことの各事実を認めることができるけれども、右①の各証拠によれば、前段主張の五五〇万円は控訴人が訴外川村に対して本件第一・第二の貸付とは別個に貸し付けた貸金の返済として後日、川村が逃走の直前頃に支払つたものであることが明らかであつて、本件第一・第二の貸付による損害の弁償とはいえないし、②の証拠によれば、後段主張の二〇〇万円は、本件第二の貸付に当り、川村らから八重樫に対し同人の報酬として交付されたもので、同人が控訴人のための委任事務としてこれを受領したものではないことが認められるから、これを控訴人に引き渡す義務はなく、同様、損害の弁償に充てられるべきものではない。
六弁護士費用の損害は右認定の賠償額の各一割に相当する、第一の貸付分について三〇万円、第二の貸付について五五万円をもつて相当と認める。
七1 以上のとおりであつて、被控訴人は国家賠償法一条により、控訴人に対し、第一の貸付分について損害の賠償として三三〇万円及び内金三〇〇万円に対する不法行為後の昭和五四年八月一七日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を、第二の貸付分について損害賠償として六〇五万円及び内金五五〇万円に対する不法行為後の同年九月二九日から支払ずみまで右同率の遅延損害金を、それぞれ支払うべき義務がある。
2 控訴人は第一・第二の各貸付の担保として提供された第一・第二土地から各貸付金元金及び約定の利息、損害金の回収を受けることができた筈であつたのに、担保権設定が無効であつたためにその得べかりし利益を喪失したとし、右貸付金元金及びこれに対する弁済期後の約定遅延損害金中、法定の制限利率である年三割の割合による金員を得べかりし利益の喪失による損害に当るとしてその賠償を求め、或は、損害賠償債権に対する右同率の遅延損害金の支払を求めている。
しかし、本件第一・第二貸付について第一・第二土地になされた担保権の設定は、原始的に無効なものであつて、これにより貸付金元利、損害金の回収を得ることは本来不可能なことであり、得べかりし利益の喪失と観念すべきものは何も存在しないのである。したがつて、本件においては、無効な担保権を有効なものと欺罔され、詐欺により現実に交付した金員（欺罔がなければ交付しないで済んだ金員、したがつて、一旦交付しても天引利息や前払利息などとしてその場で返戻された分は現実に交付した金額とは同視しえないので差し引くべきである。）のみが不法行為による損害となるものであるし、なお、不法行為の損害賠償債権に対する遅延損害金は民法の法定利率によるべきものであり、約定利息、損害金率がそれをこえる場合にも遅延損害金の率をそれによることはできない。
3 してみると、控訴人の請求は右1の金員の支払を求める限度で理由があるから、これを認容し、その余は理由がなく棄却すべきであるから、原判決は以上の結論と符合する限度で正当であるが、その余は不当であり、本件控訴は一部理由があるから、民事訴訟法三八六条、三八四条一項に従い原判決を変更し、訴訟費用の負担につき同法九六条、九二条、八九条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官奈良次郎 裁判官伊藤豊治 裁判官石井彦壽）